Eftirlitsstofnun EFTA, ESA, réðst í fyrirvaralausa athugun hjá Skel á mánudaginn en um er að ræða í þriðja sinn sem eftirlitsstofnunin ræðst í slíka aðgerð og í fyrsta sinn sem slík aðgerð er framkvæmd á Íslandi.
Rannsókn af þessu tagi hjá ESA er einnig án fordæma en viðfangsefni rannsóknarinnar er í engu samræmi við umfang aðgerðanna.
Um er að ræða aðgerð sem kostar að öllum líkindum mörg hundruð milljónir króna þar sem á annan tug einstaklinga frá Brussel eru hér á landi til að rannsaka meinta markaðsskiptingu Lyfjavals, sem er í eigu Skeljar, með því að loka hefðbundnu apóteki í Mjódd og einbeita sér að því að starfrækja bílalúguapótek.
Hin tvö skiptin sem ESA hefur ráðist í slíkar aðgerðir var farið í fyrirvaralausa athugun hjá norska fjarskiptarisanum Telenor ASA og dótturfélagi þess í Noregi, Telenor Norge AS.
Telenor er með skrifstofur og starfsemi í sjö mismunandi löndum en samkvæmt ársreikningi Telenor ASA námu tekjur félagsins um 80 milljörðum norskra króna í fyrra, sem samsvarar um 1.014 milljörðum króna á gengi dagsins. Sekt ESA á Telenor nam 112 milljónum evra sem samsvarar um 17 milljörðum íslenskra króna.
Lyfjaval rekur sjö apótek á Íslandi og þar af eru fimm með bílalúgu. Öll apótek Lyfjavals eru þó einnig hefðbundin apótek þar sem samkvæmt íslenskum reglum þarf að vera hægt að ganga inn í apótek. Þá er rétt að taka fram að starfsemi Lyfjavals nær ekki út fyrir landsteinana eða inn á önnur markaðssvæði innan EES.
Samkvæmt tilkynningu Skeljar snýr athugun ESA að fasteignakaupum er Lyfjaval seldi verslunarhúsnæði í Mjódd til Lyf og heilsu og að því að eftirlitið telji að á Íslandi sé tvenns konar markaður með apótek, annars vegar hefðbundin apótek og síðan bílalúguapótek.
Viðskiptablaðið ræddi við lögmenn sem starfa á sviði samkeppnis- og evrópuréttar sem telja aðgerðina verulega íþyngjandi, sér í lagi vegna umfangs málsins.
Íslenskir lögmenn sem hafa meðal annars starfað hjá EFTA segja að ESA láti samkeppnismál vanalega sig ekki varða nema stofnunin telji þau hafi einhver áhrif á viðskipti milli landa.
Því var þó velt upp að mögulega, þó hæpið, sé að ESA telji markaðshlutdeild Lyfjavals með sín fimm bílalúguapótek svo mikla að ómögulegt sé fyrir erlenda aðila að koma inn á markaðinn hérlendis.
Í þessu samhengi er vert að nefna að samkvæmt árshlutauppgjöri Festi á fyrri árshelmingi, sem nýverið festi kaup á Lyfju sem rekur yfir tuttugu apótek hérlendis, er stefnt að því að opna bílalúguapótek á næstu misserum.
Markaðssérfræðingar telja að markaðshlutdeild Lyfju sé um 45% en auk þess rekur Festi 96 bensínstöðvar hérlendis þar sem hægt væri að starfrækja slík apótek.
Hins vegar er ljóst að það eru stöðug og náin samskipti milli Samkeppniseftirlitsins og ESA og töldu þeir lögmenn sem Viðskiptablaðið ræddi við að það er alls ekki ólíklegt að ábending eða beiðni um rannsókn ESA hafi komið frá Samkeppniseftirlitinu.
Samkeppniseftirlitið reyndi að komast hjá lagalegum tímafresti samkeppnislaga til að rannsaka fasteignakaupin og meintu markaðsskiptinguna en áfrýjunarnefnd samkeppnismála skikkaði stofnunina til að ljúka málinu innan lagalegs frests í fyrra.
Það er því ekki ólíklegt miðað við heimildir Viðskiptablaðsins að eftirlitið hafi í kjölfarið fengið erlenda aðila til að hefja rannsókn á málinu. Erlenda eftirlitsstofnunin fer síðan í fyrirvaralausa húsleit hérlendis án dómsúrskurðar líkt og stjórnarskrá kveður á um.
Samkvæmt Samkeppniseftirlitinu er athugunin gerð á grundvelli EES samningsins og heimildar í 22. gr. samkeppnislaga, sem lögmenn sem Viðskiptablaðið hafði samband við telja að sé fremur óljós hvað varðar mál af þessu tagi.
Samkeppniseftirlitið tapaði fyrir áfrýjunarnefnd
Upphaf málsins má rekja til samrunatilkynningar Lyfjavals til Samkeppniseftirlitsins í ágúst 2022 vegna viðskipta við Lyfjaval og Faxa ehf., sem fer með yfirráð Lyfja og heilsu hf.
Aðilarnir gerðu kaupsamning sín á milli um að Faxar keyptu fasteign Lyfjavals að Álfabakka, en kaupverð eignarinnar var annars vegar greitt með peningagreiðslu og hins vegar með fasteign Faxa í verslunarmiðstöðinni Glæsibæ að Álfheimum.
Þá lá það jafnframt fyrir að Lyf og heilsa hf., sem er með rekstur lyfjaverslunar undir firmanafninu Apótekarinn, í fyrrgreindri fasteign Faxa að Álfheimum kæmi til með að hætta rekstri þeirrar lyfjaverslunar.
Hins vegar væri gert ráð fyrir að rekstur lyfjaverslunar Lyfjavals í verslunarmiðstöðinni Glæsibæ yrði óbreyttur eftir viðskiptin.
Tímafrestir eftirlitsins byrjuðu að líða í lok október 2022 og gaf eftirlitið út andmælaskjal í febrúar í fyrra vegna rannsóknar málsins en þar kom fram að frummat stofnunarinnar væri það að fyrirhugaðir samrunar á grundvelli áðurnefnds kaupsamnings fælu í sér röskun á samkeppni sem gæfi tilefni til þess að grípa til íhlutunar.
Samkeppniseftirlitið taldi kaupsamninginn bera með sér einkenni markaðsskiptingar en á síðari stigum málsins taldi SKE að „grundvallarbreyting“ hefði orðið á lýsingu samrunaaðila á eðli viðskiptanna.
Í ljósi þess ákvað stofnunin að samrunatilkynningar beggja aðila væru ófullnægjandi og af þeim sökum hefði tímafrestur samkvæmt samkeppnislögum ekki verið byrjaður að líða.
Lyfjaval mótmælti því að breyting hefði orðið á eðli viðskiptanna og sagði þau hefðu engum breytingum tekið við meðferð málsins.
Lyfjaval kærði ákvörðun SKE til áfrýjunarnefndar Samkeppnismála um að hætta rannsókn og komast hjá tímafrestum til að afgreiða málið og dæmdi áfrýjunarnefndin Lyfjaval í hag.
Áfrýjunarnefndin sagði að það væri eðlilegt að Lyfjaval njóti þeirra réttinda sem stjórnsýslulögin mæla fyrir um og sú ákvörðun að hætta rannsókn hefur þá þýðingu að félagið fái ekki efnislega afstöðu Samkeppniseftirlitsins eins og mælt er fyrir um í samkeppnislögum.
Áfrýjunarnefndin skikkaði því Samkeppniseftirlitið til að ljúka rannsókn málsins innan þess tímafrests sem samkeppnislög kveða á um og byrjaði að líða í október 2022. Ákvörðun eftirlitsins um að hætta rannsókn var því dæmd ólögmæt.
Það verður ekki annað séð en að SKE hafi ekki viljað una þeim tímafrestum sem íslensk lög kveða á um og vilji til lengri tíma til að rannsaka málið. Þó að málið hafi verið leitt til lykta hérlendis hefur SKE því séð leik á borði til að halda því á lofti hérlendis með því að fara á svig við tímafrest íslenskra laga og fengið ESA til að hefja rannsókn á málinu.
