Málin flækjast þegar fyrirtækjakaup varða nýsköpunarfyrirtæki

Þann 3. september síðastliðinn hnekkti Evrópudómstóllinn niðurstöðu Almenna dómstóls Evrópusambandsins í máli Illumina/Grail, sem snerist um heimildir samkeppnisyfirvalda til íhlutunar vegna yfirtöku á nýsköpunarfyrirtæki. Dómurinn og tengd lagaþróun hafa mikla þýðingu þegar kemur að kaupum á nýsköpunarfyrirtækjum sem uppfylla ekki veltuviðmið tilkynningarskyldu til samkeppnisyfirvalda, hvort sem er hér á landi eða annars staðar í heiminum.

Tilefni dómsmálsins er yfirtaka Illumina á Grail, en um er að ræða tvö bandarísk fyrirtæki. Starfsemi Grail felst í því að þróa próf til snemmgreiningar á krabbameini. Til notkunar prófsins þarf svokallaða NGS-tækni (e. next-generation sequencing), en Illumina framleiðir slíka tækni. Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins tók yfirtökuna til skoðunar þrátt fyrir að Grail hefði enga veltu innan Evrópu, á grundvelli ákvæðis 22. gr. samrunareglugerðarinnar. Almenni dómstóll Evrópusambandsins staðfesti ákvörðun Framkvæmdastjórnarinnar í júlí 2022 og skutu Illumina og Grail niðurstöðunni til Evrópudómstólsins, sem sneri niðurstöðunni með fyrrnefndum dómi 3. september síðastliðinn.

Gildissvið samrunareglugerðar ESB og hollenska ákvæðið

Framkvæmdastjórn Evrópusambandsins sinnir samkeppniseftirliti á innri markaði Evrópusambandsins í samræmi við ákvæði samrunareglugerðarinnar. Gildissvið samrunareglugerðarinnar er skilgreint með hlutlægum hætti á þann veg að samrunar er uppfylla nánar tiltekin veltuskilyrði innan innri markaðarins skuli tilkynntir Framkvæmdastjórninni. Samrunar sem ekki uppfylla veltuskilyrði reglugerðarinnar skulu tilkynntir samkeppnisyfirvöldum innan viðeigandi aðildarríkis Evrópusambandsins, ef um er að ræða samruna sem er á annað borð tilkynningarskyldur samkvæmt innlendum samrunareglum. Þannig falla samrunar annað hvort innan valdssviðs Framkvæmdastjórnarinnar eða innlendra samkeppnisyfirvalda í samræmi við stærð veltu þeirra, það er hlutlægan mælikvarða. Þetta fyrirkomulag er kennt við „one-stop-shop“ kerfið, með hverju markmiðið er að sama samrunamálið sé ekki tekið til skoðunar af fleiri samkeppnisyfirvöldum í senn.

Frá hinu hlutlægt skilgreinda gildissviði samrunareglugerðarinnar samkvæmt ofangreindu eru lögfestar undantekningar. Þar á meðal er ákvæði 22. gr. samrunareglugerðarinnar, sem kveður á um að aðildarríki Evrópusambandsins geti beðist þess að Framkvæmdastjórnin taki til skoðunar samruna þó að hann falli ekki undir gildissvið samrunareglugerðarinnar, ef hann hefur áhrif á viðskipti milli aðildarríkja og kann að hindra virka samkeppni. Upprunalegur tilgangur ákvæðisins var sá að koma til móts við þau aðildarríki sem ekki höfðu innlent samrunaeftirlit, sem gætu þá vísað samrunamáli til Framkvæmdastjórnarinnar á grundvelli ákvæðisins sem annars myndi ekki sæta neinu eftirliti. Kom úrræðið til að frumkvæði hollenskra yfirvalda, en Holland og fleiri ríki sinntu ekki innlendu samrunaeftirliti á þeim tíma. Er 22. gr. reglugerðarinnar því kallað „hollenska ákvæðið“. Ákvæðið stendur enn þrátt fyrir að öll aðildarríki Evrópusambandsins að Lúxemborg undanskildu hafi í dag innlent samrunaeftirlit.

Ný túlkun á 22. gr. samrunareglugerðarinnar

Framkvæmdastjórnin taldi sig hafa valdheimildir til þess að taka samruna Illumina og Grail til skoðunar á grundvelli 22. gr. samrunareglugerðarinnar, og var niðurstaðan að samruninn skyldi ógildur. Með ákvörðun sinni í málinu túlkaði Framkvæmdastjórnin ákvæðið með nýjum hætti. Þannig byggði Framkvæmdastjórnin á því að ákvæðið skyldi hafa þá merkingu að fyrir tilstuðlan þess gæti stofnunin tekið til skoðunar samruna að ósk aðildarríkis þótt viðkomandi aðildarríki hafi í gildi innlendar reglur um samrunaeftirlit, og samruninn falli utan þeirra. Þannig gæti samruni verið tekinn til skoðunar af Framkvæmdastjórninni, og ógiltur í kjölfarið, þrátt fyrir að falla hvorki innan gildissviðs samrunareglugerðarinnar né innlendra samrunareglna.

Tilefni áherslubreytingarinnar kveður Framkvæmdastjórnin vera aukningu í yfirtökum á nýsköpunarfyrirtækjum innan tiltekinna markaða, svo sem stafrænna markaða og lyfjageirans. Nánar tiltekið tíðkist það að stórfyrirtæki og tæknirisar taki yfir minni keppinauta sína áður en þeir komist á það stig að skapa veltu. Þannig „drepi“ þeir samkeppnina, sem leiði til aukinnar samþjöppunar. Slíkar yfirtökur sleppi fram hjá samrunaeftirliti, hvers gildissvið er yfirleitt miðað við veltufjárhæðir samrunaaðila. Af því leiði að tilefni sé til þess að breyta framkvæmdinni, enda rími hin hlutlægu veltuskilyrði illa við samkeppnislegt virði slíkra nýsköpunarfyrirtækja.

Lögmætar væntingar og réttarvissa

Niðurstaða Almenna dómsins um að staðfesta túlkun Framkvæmdastjórnarinnar á 22. gr. samrunareglugerðarinnar hefur sætt gagnrýni með tilliti til sjónarmiða um réttarvissu og lögmætar væntingar. „One-stop-shop“ kerfinu áðurnefnda sé ætlað að standa vörð um þá hagsmuni viðskiptalífsins sem felast í því að gildissvið samrunaeftirlits sé skilgreint fyrir fram með skýrum og hlutlægum hætti. Ef samkeppnisyfirvöldum er heimilt að íhlutast vegna samruna án tillits til þess hvort þeir nái mörkum tilkynningarskyldu liggur enda í augum uppi að tilgangurinn með slíkri tilkynningarskyldu rennur út í sandinn.

Niðurstaða Evrópudómstólsins

Þann 3. september 2024 hnekkti Evrópudómstóllinn sem fyrr segir niðurstöðu Almenna dómstólsins. Taldi dómstóllinn túlkun Almenna dómstólsins á ákvæði 22. gr. háða annmörkum, sérstaklega með hliðsjón af upprunalegum tilgangi ákvæðisins. Undirstrikaði dómurinn mikilvægi hlutlægrar og skýrrar tilkynningarskyldu samrunaeftirlits fyrir vissu í viðskiptum. Því væri grundvallaratriði að í samrunaregluverki væri skilgreint með nákvæmum hætti hvenær samruni falli undir tilkynningarskyldu og hvenær ekki. Enn fremur væri það ekki hlutverk Framkvæmdastjórnarinnar að fylla í glufur á samrunaregluverkinu með því að breyta túlkun sinni og gera þannig tilkynningarskyldu samrunaeftirlits, sem er einn af hornsteinum samkeppnisréttarins, að sama og engu. Ef vilji stæði til þess að aðlaga samrunareglur að breyttum markaðsgerðum, svo sem þar sem nýsköpunarfyrirtæki með lága veltu eiga í hlut, þyrfti löggjafinn að leiða slíkar breytingar. Hafa reyndar verið nefndar ýmsar tillögur í því sambandi, til dæmis að við veltu bætist fjárhæð samnings um samruna sem mælikvarði á það hvort tilkynningarskylda stofnist, líkt og reyndin er í Þýskalandi og Austurríki. Í samræmi við niðurstöðu Evrópudómstólsins getur Framkvæmdastjórnin framvegis ekki íhlutast vegna samruna sem falla utan innlends samrunaeftirlits aðildarríkja Evrópusambandsins á grundvelli ákvæðis 22. gr. samrunareglugerðarinnar.

Vandrataður vegur

Tillaga Framkvæmdastjórnarinnar að hinni nýju túlkun í máli Illumina/Grail er ekki eina dæmið um framtak á vettvangi Evrópusambandsins til þess að breyta samrunaregluverkinu í því skyni að sporna við yfirtökum á nýsköpunarfyrirtækjum með lága eða enga veltu. Í því sambandi má annars vegar nefna að í maí 2023 tók gildi reglugerð um stafræna markaði (e. Digital Markets Act) sem leggur tilkynningarskyldu á allar fyrirhugaðar yfirtökur tiltekinna stórfyrirtækja svo sem Apple, Meta, Amazon og Microsoft. Þá staðfesti Evrópudómstóllinn í mars 2023 í hinu svokallaða Towercast máli að reglum um bann við misnotkun markaðsráðandi fyrirtækja á stöðu sinni getur verið beitt vegna samruna sem markaðsráðandi fyrirtæki eiga aðild að, óháð því hvort þeir séu tilkynningarskyldir samkvæmt samrunareglum. Hafa ofangreindar breytingar verið taldar fela í sér íþyngjandi kvaðir sem geri fyrirtækjum á dýnamískum mörkuðum erfitt fyrir.

Lagabreytingar og dómaframkvæmd innan Evrópusambandsins hafa víðtæk áhrif á íslenskan samkeppnisrétt í ljósi skuldbindinga íslenska ríkisins á grundvelli EES-samningsins. Ber að túlka íslensku samkeppnislögin til samræmis við þau evrópsku. Gefur það auga leið að sú þróun sem nú á sér stað innan Evrópu kann að setja svip sinn á íslenskar samkeppnisreglur, sérstaklega þegar horft er til nýsköpunarmiðaðra fyrirtækja. Ljóst er að breytingar á samrunaregluverki vegna þróunar á mörkuðum þar sem nýsköpun er undirstöðuatriði eru komnar til að vera. Þetta gildir sérstaklega um markaði innan stafræna hagkerfisins og lyfjageirans. Afleiðing þessa er að þegar fyrirtækjakaup á nýsköpunarmiðuðum verkefnum eru annars vegar verður fylgni við samkeppnisreglur vandrataður vegur.