Vegir Samkeppniseftirlitsins eru vandrataðir

Óumdeilt er að öflug og virk samkeppni skilar verulegum þjóðhagslegum ávinningi. Lög og reglur sem stuðla að þessum mikilvæga þætti eru því bæði nauðsynleg og eðlileg. Samkeppnislög eru að vissu leyti af þessum toga, þó vafalaust megi hafa á því skoðanir hvort allar takmarkanir sem þau lög kveða á um séu til þess fallnar að ná þessum settu markmiðum. Um það verður ekki fjallað í stuttri grein nú. Hins vegar teljum við mikilvægt að víkja sérstaklega að samrunum fyrirtækja og því eftirliti sem viðhaft er af hálfu Samkeppniseftirlitsins vegna þeirra.

Við höfum raunar áður fjallað um sambærilegt efni í grein hér í Viðskiptablaðinu árið 2021, Samrunaeftirlit – betur má ef duga skal. Þar var farið yfir málsmeðferð samrunamála hér á landi og hún borin saman við þá framkvæmd sem viðhöfð var innan Evrópusambandsins og í Noregi á tímabilinu 2017-2020. Í ljós kom að í bæði Noregi og ESB voru 2-3% tilkynntra samruna færð í svokallaðan fasa II, sem felur í sér lengri málsmeðferð, á meðan hlutfallið hér á landi var að meðaltali tæp 44%. Þá vakti einnig athygli að Samkeppniseftirlitið hér á landi hafði til afgreiðslu fleiri mál í fasa II öll fjögur árin sem skoðuð voru en sú stofnun sem fór með lögsögu á hinum stóra sameiginlega innri markaði ESB. Í þessu ljósi sérstaklega töldum við ríkt tilefni til tafarlausrar endurskoðunar á málsmeðferð samrunamála hér á landi.

Í svörum Samkeppniseftirlitsins þegar fyrri grein okkar birtist árið 2021 taldi stjórnvaldið að breytinga væri að vænta þar sem málsmeðferðarreglum þess hefði verið breytt nokkru áður, m.a. á þann hátt að svokallaðar forviðræður gætu átt sér stað við samrunaaðila þannig að helstu atvik og þættir sem máli skiptu við mat á fyrirhuguðum samruna gætu legið fyrir fyrr en ella. Við höfðum á þeim tíma miklar efasemdir um að verulegra breytinga væri að vænta, þrátt fyrir þetta. Þrjú ár hafa nú liðið og því gagnlegt að líta til fenginnar reynslu.

Samanburður við ESB og Noreg

Í töflunni hér gefur að líta yfirlit yfir heildarfjölda samrunamála sem komu til meðferðar samkeppnisyfirvalda hér á landi, innan ESB og í Noregi, á tímabilinu frá 2017-2023, auk fjölda og hlutfalls þeirra mála hvert ár þar sem samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun um lengri rannsókn í fasa II. Því miður er ekki að sjá að grundvallarbreyting hafi orðið á frá og með árinu 2021. Sé litið til meðaltals liðinna fimm ára, þ.e. tímabilið 2019-2023, þá voru 37% tilkynntra samruna færðir í hina lengri málsmeðferð hér á landi. Á sama tíma var þetta hlutfall tæplega 2% hjá ESB og 3,7% í Noregi. Þá má það líklega heyra til tíðinda í litlu landi að öll árin fimm hefur Samkeppniseftirlitið hér á landi haft fleiri samruna til meðferðar í fasa II heldur en bæði ESB og Noregur, þrátt fyrir að landfræðilegt gildissvið samkeppnisyfirvalda og fólksfjöldi á þessum tveimur stöðum eru langtum stærri en hér á landi.

Öllum má vera ljóst að þessu þarf að breyta. Ekki aðeins eru það hagsmunir viðskiptalífsins að kaup og sala fyrirtækja og rekstrareininga gangi skjótt fyrir sig, heldur hafa neytendur ekki síður af því hagsmuni að samkeppni sé virk og dýnamísk.

Hvað veldur langri málsmeðferð?

Vafalaust kann einhver að spyrja hverjar séu ástæður svo verulega lengri málsmeðferðartíma hjá samkeppnisyfirvöldum hér á landi samanborið við ESB og Noreg. Að mati undirritaðra eru nokkrar skýringar líklegar.

Í fyrsta lagi má leiða að því líkum að of margir samrunar séu tilkynntir til Samkeppniseftirlitsins sem engar líkur eru á að hafi skaðleg áhrif á samkeppni. Fleiri mál kalla á aukinn tíma starfsmanna eftirlitsins og af þeim sökum er takmörkuðum tíma þeirra ekki varið til mála sem eru af alvarlegri toga. Þrátt fyrir að það takist að afgreiða um 98% mála í fasa I á vettvangi ESB, þá hefur mikil umræða verið þar um þörf á því að fækka tilkynningum á þeim samrunum þar sem augljóst er að engar líkur séu til þess að þeir muni skaða samkeppni. Nýjar og einfaldaðar reglur tóku því gildi innan ESB í september 2023, sem höfðu það að markmiði að fækka þessum tilkynntu samrunum. Að þessu mætti einnig huga hér á landi.

Í öðru lagi hefur Samkeppniseftirlitið hér á landi of lítið aðhald um að hraða málsmeðferð samkvæmt gildandi reglum. Hjá samkeppnisyfirvöldum í bæði ESB og Noregi er ljóst að þeim ber samkvæmt reglum að birta aðilum skriflega ákvörðun um að færa mál í fasa II, þar sem farið er yfir forsendur þeirrar niðurstöðu að setja málið í þann farveg og hvers eðlis hinar alvarlegu efasemdir eru um að samruninn sé samþýðanlegur samkeppnisreglum. Hér á landi hvílir engin slík skylda á Samkeppniseftirlitinu og því miður má oft vera ljóst í samrunamálum hér á landi að lítil sem engin rannsókn hefur átt sér stað í fasa I. Færsla á málum yfir í fasa II, án þess að viðhlítandi rannsókn hafi verið viðhöfð í fasa I, er því ekki annað en misnotkun á þeim aukna fresti sem fasi II veitir. Nauðsynlegt er því að gera skýra kröfu um rökstuðning stjórnvaldsins fyrir því hvernig rannsókn í fasa I hafi leitt í ljós að það telji verulegar líkur á því að hlutaðeigandi samruni muni skaða samkeppni og stjórnvaldið muni af þeim sökum viðhafa frekari rannsókn í fasa II.

Í þriðja lagi má velta því fyrir sér hvort rannsókn Samkeppniseftirlitsins sé nægilega markviss. Þegar litið er til þeirra markaða sem skilgreindir hafa verið í samrunamálum umliðinna ára má sjá að oft og tíðum er um hefðbundna neytendamarkaði og títt skilgreinda markaði að ræða, til dæmis fjarskiptamarkaður, ferðaþjónustumarkaður og lyfja- og neysluvörumarkaður. Þrátt fyrir að skilgreina beri markaði sérstaklega í hverju máli, má telja af því nokkurt hagræði að markaðir hafi áður komið til umfjöllunar og ákvörðunar í fyrri samrunamálum, jafnvel oft í gegnum árin. Það ætti því að öllu jöfnu að flýta meðferð hlutaðeigandi samrunamála. Af þeim sökum vaknar sú áleitna spurning hvort rannsókn sé ýmist of umfangsmikil eða ómarkviss.

Í fjórða og síðasta lagi er síðan mikilvægt að huga sérstaklega að hinu efnislega mati á samkeppnislegum áhrifum samruna. Ef aftur er litið til tímabilsins 2019-2023, þá beitti hið íslenska Samkeppniseftirlit íhlutun í 19 samrunamálum, eða í 10,7% þeirra mála sem tilkynnt voru. Hjá ESB var gripið til íhlutunar í 24 málum, eða 1,3% þeirra mála sem tilkynnt voru. Og í Noregi voru þau 13 þar sem íhlutun var beitt, eða í 2,1% tilkynntra samrunamála. Enn á ný sker hið íslenska Samkeppniseftirlit sig verulega úr með miklum mun þar sem íhlutun er beitt í hlutfallslega mun fleiri málum. Ekki er hægt að slá því föstu hvað býr að baki svo miklu umfangi íhlutunar hér á landi, en því má sannanlega velta fyrir sér hvort Samkeppniseftirlitið sé að skilgreina markaði of þröngt, ofmeta stöðu samrunaaðila á markaði eða vanmeta einhverjar þær ytri aðstæður sem aðilar búa við, svo fátt eitt sé nefnt.

Við eigum að gera betur

Þegar hugað er að því sem hér hefur verið leitt fram má slá því föstu að þær breytingar, sem voru gerðar á málsmeðferðarreglum í samrunamálum hér á landi í lok árs 2020, hafi skilað takmörkuðum árangri. Af þeim sökum má telja eðlilegt að huga að næstu breytingum. Það sem hér hefur verið reifað getur vonandi komið að gagni í þeirri umræðu. Hafa má af því áhyggjur að engar kröfur eru gerðar til Samkeppniseftirlitsins um hvernig rannsókn skuli gerð í fasa I og að engar kröfur eru gerðar til Samkeppniseftirlitsins um rökstuðning fyrir ákvörðun um að færa beri mál úr fasa I í fasa II. Samkvæmt hinum íslensku málsmeðferðarreglum er það eftir sem áður svo að Samkeppniseftirlitið getur fært mál yfir í fasa II ef það „telur ástæðu til frekari rannsóknar á samkeppnislegum áhrifum samruna“. Hvort sem litið er til þessa orðalags eða framkvæmdar Samkeppniseftirlitsins, þá er hvorki trygging fyrir því að nokkur rannsókn fari í reynd fram í fasa I né hvílir sú eðlilega krafa á stjórnvaldinu að rökstyðja hvað valdi því að mál er fært í fasa II eða hvers eðlis efasemdir eru um að samruninn sé samþýðanlegur samkeppnislögum. Þessu er auðvelt að breyta.

Líkt og vikið var að í upphafi, eru engar efasemdir um mikilvægi samkeppnislaga. Markmiðum þeirra laga verður hins vegar ekki náð ef eftirlit er óskilvirkt. Það bæði grefur undan trausti á löggjöfinni sjálfri og starfsemi Samkeppniseftirlitsins.

Heiðrún Lind er framkvæmdastjóri SFS og María er lögmaður á Lex lögmannsstofu.